Muitos empresários repetem uma frase perigosa: “imposto em atraso não dá nada”.

Em parte, isso nasce de um mito antigo: a ideia de que “ninguém vai preso por dívida”.

Só que, no caso do ICMS, há um ponto sensível que mudou o jogo. Quando o imposto é cobrado do consumidor e não é repassado ao Estado, a discussão deixa de ser apenas “dívida” e pode entrar no terreno de crime tributário, dependendo das circunstâncias.

O problema que quase ninguém percebe

O debate não é sobre “atrasar imposto” por falta de caixa de forma isolada. O risco penal cresce quando aparecem elementos específicos:

  • ICMS destacado/cobrado na venda (valor embutido no preço pago pelo consumidor);
  • Repetição do comportamento (a chamada contumácia);
  • Indícios de intenção de se apropriar (dolo de apropriação);
  • Uso do valor para outras finalidades, sem estratégia real de regularização.

Nessas situações, pode haver enquadramento no art. 2º, II, da Lei 8.137/90, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Declarar é melhor do que omitir — mas não é passe livre

A discussão que interessa ao empresário é outra: o Estado pode entender que a empresa recebeu um valor do consumidor para repassar aos cofres públicos e, intencionalmente, não o fez.

E aqui entra o que muita gente ignora: o risco recai sobre pessoas físicas, não apenas sobre a empresa.

Em regra, o foco das investigações recai sobre:

  • Sócio-administrador;
  • Diretor financeiro;
  • Gestor com poder decisório;
  • Administrador de fato (quem manda, mesmo sem estar no contrato social).

Como medir o tamanho do perigo?

Se você quer saber se sua empresa está na zona de risco, olhe para estes sinais:

  • ICMS em aberto por vários meses consecutivos;
  • Ausência de tentativa concreta de negociação ou regularização;
  • Reincidência em múltiplos períodos de apuração;
  • Inconsistência entre faturamento, declaração e recolhimento;
  • Uso de “jeitinhos fiscais” (créditos indevidos, operações simuladas, etc.).

A regra é clara: quanto mais sinais, maior o risco.

O que fazer se o passivo já existe?

Se a empresa está com ICMS acumulado, o pior caminho é a inércia (não fazer nada). O melhor caminho é a estratégia:

  1. Organizar o passivo: separar por período, tipo, origem e situação;
  2. Regularizar: buscar parcelamentos ou transações tributárias quando aplicável;
  3. Corrigir rotinas: ajustar o fluxo para não continuar “fabricando” passivo mensalmente;
  4. Documentar a boa-fé: registrar tentativas formais de pagamento, pareceres e planos de recuperação.

Conclusão: Dívida ou Crime?

A resposta honesta é: nem todo ICMS em atraso vira crime.

Porém, o ICMS cobrado do consumidor e não recolhido pode virar problema penal em cenários de contumácia e dolo. É por isso que o assunto é perigoso: muita gente só entende a gravidade quando já está lidando com intimações policiais e desgaste pessoal.

Regularizar ajuda? Sim. A regularização tempestiva e uma estratégia jurídica bem montada costumam ser o divisor de águas entre um “passivo controlado” e um “risco penal”.

André Mansur Brandão – OAB 87242
Advogado – Direito Tributário
Belo Horizonte – MG

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